Si sta per compiere il triennio ma arriva la seconda sede…

[…e nel frattempo le Regioni hanno risposto al Ministero/CGARS sulla “doppia assegnazione”]

articolo di Gustavo Bacigalupo dello Studio Associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl

Io e i miei due soci siamo titolari da quasi tre anni di una farmacia vinta in un concorso straordinario e due di noi sono da poco assegnatari, sempre in forma associata, di una sede in un altro concorso.

Si tratta però di una sede dove di locali commerciali non ce ne sono attualmente, ma due potrebbero liberarsi nel giro di sei/dodici mesi.

Aggiungiamo che la titolarità della prima farmacia ci è stata conferita pro quota mentre nel secondo concorso le Asl hanno sinora riconosciuto titolari le società.
Questo è il quadro che vogliamo sottoporvi chiedendovi se la contrarietà della seconda Regione alla doppia assegnazione impedirà ai due soci già covincitori della prima sede, perciò anche al terzo socio, di ottenere quest’altra farmacia.
Recentemente avete commentato una sentenza del Consiglio di Stato siciliano che aveva chiesto al Ministero di far conoscere l’orientamento delle Regioni sulla doppia assegnazione: a che punto è la risposta del Ministero e come potrà eventualmente influenzare i giudici su questo problema?

Riservandoci di illustrarne prossimamente le ragioni, ci pare di potervi fin d’ora tranquillizzare perché – almeno nella vs. specifica vicenda – l’orientamento della scarsa giurisprudenza ad oggi formatasi sui due temi centrali proposti direttamente o indirettamente nel quesito [titolarità pro quota o titolarità sociale? è legittima o illegittima una “doppia assegnazione”?] dovrebbe permettere il duplice risultato.

• L’iter che può condurre alla seconda titolarità

In breve, mentre dovrete evidentemente aver cura di ottenere una proroga adeguata dei famosi 180 giorni per la sede ora assegnatavi [e i presupposti di fatto non dovrebbero rendervi particolarmente complicato il raggiungimento di tale risultato], si tratta di “liberare” quanto prima – ma dopo il compimento, s’intende, del triennio di convivenza forzata – i due di voi, che sono risultati vincitori anche nell’altro concorso, dalle rispettive “quote” (ciascuna pari a un terzo!) di titolarità della prima farmacia.
Il conferimento delle due “quote” di titolarità – che dovrà essere contestualmente ma ineludibilmente formalizzato anche dall’altro socio, naturalmente per la sua “quota” – alla “società di gestione” [che avrete certamente costituito] permetterà di concentrare in capo allo stesso soggetto (la società) la titolarità della farmacia, così pertanto riunita finalmente alla sua gestione.
Una volta assentita formalmente la titolarità alla società come tale, i due soci vincitori anche nell’altra regione cederanno [a un qualsiasi terzo, magari anche a titolo fiduciario] la loro quota di partecipazione sociale, ciascuna sempre pari a un terzo dell’intero, e dunque si “libereranno” di qualsiasi eventuale profilo di incompatibilità con l’assunzione [“pro quota” o in forma sociale, ma sembra quest’ultimo l’orientamento della seconda Regione] della titolarità della farmacia relativa all’altra sede.
Questo è un percorso agevole da seguire e anche compatibile, quanto ai tempi di perfezionamento, con l’acquisizione della titolarità del secondo esercizio, sempre immaginando di potersi sottrarre alle grinfie dei 180 giorni come lo stato attuale di irreperibilità dei locali lascia supporre.
Certo, potrebbe anche formarsi – in questo frattempo – un orientamento giurisprudenziale che rendesse tutto ancor più facile o tutto ancor più difficile, ma quello che crediamo di poter anticipare è che il rischio di vedersi negare la seconda sede per aver “consumato” quella conseguita nel primo concorso sembrerebbe ridotto ai minimi termini.
In ogni caso, come abbiamo detto all’inizio, daremo conto in prosieguo delle ragioni che, secondo noi, possono rendere giuridicamente corretto l’iter sopra delineato [che per il momento ci siamo quindi limitati ad esporre], nonostante la seconda Regione sia contraria alla “doppia assegnazione”.

• La “voce” delle Regioni

Quanto alla “consultazione” delle Regioni [oltre che di Trento e Bolzano] effettuata dal Ministero della Salute in esecuzione degli “incombenti istruttori” disposti dall’ordinanza del CGARS n. 277 del 27/03/2019, le Regioni e le due Province autonome hanno puntualmente risposto e l’intero “incartamento” è stato subito trasmesso al CGARS.
Ora, premettendo che la competente Direzione generale del Ministero aveva chiesto alle Regioni semplicemente [senza pertanto dover dar conto anche degli assunti posti a base dell’opzione prescelta] “di voler far conoscere alla scrivente la posizione assunta nei confronti dei vincitori in forma associata al concorso in parola che risultano essere già vincitori della medesima procedura concorsuale presso altra regione e per questo già titolari di farmacia”, un quadro almeno sintetico delle risposte regionali vale comunque la pena di riportarlo.
Dunque:

A) Si sono dichiarate contrarie alla “doppia assegnazione” le seguenti:

• Sardegna: “…non emerge un obbligo dell’amministrazione di escludere dalle fasi dell’interpello tutti coloro che risultano vincitori in altre Regioni per il medesimo concorso straordinario ma solo un divieto di riconoscimento della titolarità a tali soggetti nel caso in cui non rinuncino alla titolarità loro riconosciuta in un’altra Regione”
• Puglia: “…si precisa che questa Regione ha sposato appieno il principio di incompatibilità in parola non ritenendo in nessun caso ammissibile, nell’ambito del concorso straordinario, eventuali istanze da parte di assegnatari di sedi farmaceutiche qualora risultanti già assegnatari di altra sede”
• Calabria: “La Regione Calabria, nell’ambito della procedura concorsuale straordinaria per l’assegnazione di sedi farmaceutiche, ha fatto applicazione del divieto di doppia assegnazione, ai sensi dell’art. 112 T.U.LL.SS. e dell’art. 12 L. 475/1968, imponendo la scelta di una sola sede farmaceutica alle associazioni assegnatarie di farmacie in due regioni, in conformità alle indicazioni ministeriali, come da nota dell’Ufficio Legislativo prot. n. 2385 del 02.04.2015”
• Basilicata: “…può concorrere per l’autorizzazione all’esercizio di un’altra sede, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda autorizzazione, non vi rinunci…
• Abruzzo: “…i soci/vincitori dovranno comunicare tempestivamente alla Regione Abruzzo sia l’eventuale rinuncia alla sede farmaceutica in Abruzzo, sia la rinuncia alla sede farmaceutica vinta nell’altra Regione”
• Lazio: “…il candidato vincitore (ivi compresi quelli che hanno partecipato per la gestione in forma associata) in due regioni, può diventare titolare di una sola farmacia e deve, pertanto, scegliere in quale Regione accettare la sede assegnata”
• Emilia Romagna: “è vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona, quindi ciascuno dei singoli partecipanti non potrà essere titolare pro quota o per intero di altre autorizzazioni, a pena di decadenza dell’intera autorizzazione nei confronti anche di tutti gli altri componenti il gruppo”;
• Provincia di Bolzano: “…è stato applicato, nell’ambito del concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche…il principio di incompatibilità di cui all’articolo 8, comma 1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n. 362, e successive modifiche…”;

B) Hanno invece manifestato una posizione più o meno agnostica o interlocutoria le seguenti:

• Campania: “…la scrivente non ha ancora provveduto ad assegnare le sedi farmaceutiche poste a concorso in quanto ecc.”;
• Molise: “…non sono state riscontrate fattispecie rientranti nella casistica di cui alla pronuncia giurisdizionale in epigrafe meglio circostanziata, né è stato istruito alcun provvedimento amministrativo in applicazione del “principio di incompatibilità””;
• Toscana: “La Regione Toscana, allo stato attuale, non ha assunto alcuna posizione in merito… in quanto, al momento dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche nell’ambito del concorso straordinario ex art. 11 DL 1/2012, convertito in legge 27/2012, i Comuni, competenti per materia ai sensi della L.R. 16/00, non hanno evidenziato ipotesi di assegnazioni di sedi a candidati in forma associata, già titolari di farmacia, per effetto della medesima procedura concorsuale presso altra Regione”
• Provincia di Trento: “…il concorso straordinario farmacie è fermo alla fase del primo interpello svoltosi nel mese di luglio del 2018”;
• Piemonte: “…le ASL, competenti per materia ai sensi della LR. 21/91, non hanno evidenziato ipotesi di assegnazioni di sedi a candidati in forma associata, già titolari di farmacia per effetto della medesima procedura concorsuale presso altra Regione”;
• Friuli: “…le Aziende per l’Assistenza sanitaria, competenti per materia e per territorio, non hanno ad oggi riscontrato tale specifica evenienza”;
• Valle d’Aosta: “…la casistica portata all’attenzione non si è verificata per la Regione autonoma Valle d’Aosta”;
• Veneto: “…l’Amministrazione regionale, trattandosi di norme statali, non ha assunto con propri atti alcuna formale posizione nei confronti dei vincitori in forma associata al concorso straordinario…”

C) È infine pienamente favorevole alla “doppia assegnazione” la

• Lombardia: “Al fine di favorire l’accesso alle sedi farmaceutiche, istituite a seguito a revisione del criterio demografico, di farmacisti giovani, quindi palesemente svantaggiati da un concorso che premia in modo predominante la carriera (35 punti su 50) eliminando la prova pratica, il legislatore ha permesso la partecipazione al concorso ad associazione di farmacisti, per cui i singoli farmacisti potevano sommare i loro punteggi. Le “società di associati” create esclusivamente per questo concorso non hanno alcun riferimento legislativo, né il legislatore ne ha normato le caratteristiche (idoneità, incompatibilità…). Per quanto sopra esposto regione Lombardia ha deciso di equiparare le società createsi nel concorso straordinario con le società previste dalla legge 362/91 e s.m.i. (con conseguente assegnazione della titolarità alla società). Tale norma prevede che un farmacista possa essere socio di più società e la non applicazione nel caso dei farmacisti che hanno partecipato al concorso risulterebbe discriminatoria rispetto a coloro che sono già soci in società che non riguardano le sedi messe a concorso.
  La legge 27/2012 prevede che al concorso straordinario ogni candidato possa partecipare esclusivamente in due regioni, non indicando che avrebbe potuto aprire solo una delle (eventuali) due vinte. Regione Lombardia ha interpretato questa restrizione alla partecipazione come condizione sufficiente a garantire “l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti”, limitando a due le possibili aperture. Per i motivi sopra esposti si comunica che Regione Lombardia non ha applicato il criterio di incompatibilità agli associati che hanno vinto la farmacia in altra regione”

Non è sicuramente arduo comprendere il perché delle evidenziazioni di alcuni passaggi della risposta della Lombardia: è una nota infatti che noi [e anche, crediamo, i tanti che la pensano allo stesso modo] non avremmo potuto redigere meglio, con riguardo sia alla “doppia assegnazione” che al rilascio della titolarità alla società formata tra i covincitori.

• Ma che dirà il CGARS?

La citata ordinanza del CGARS n. 277 del 27/03/2019 potrete consultarla unitamente al nostro commento del 29/03/2019 (“Doppia assegnazione: prima di decidere il CGARS vuole vedere le “carte” ministeriali”), così da farvi un’idea della questione all’esame del CGARS.
È difficile però prevedere l’esito di questo giudizio [verosimilmente reso noto nel mese di luglio] – che noi auspichiamo ovviamente conforme dalla prima all’ultima parola alla… nota lombarda – ma non dovrebbe comunque essere l’“incartamento” ministeriale a influenzarlo, pur non potendo questo essere escluso del tutto vista la confusione massima di idee che, circa i fondamenti giuridici addotti a sostegno delle varie tesi, affiora da ordinanze e sentenze di Tar e CdS sinora pubblicate.
Il vero è infatti che il problema della legittimità o meno della “doppia assegnazione” dovrà essere affrontato e risolto dal CGARS senza dare nessun rilievo all’opzione dell’una o dell’altra Regione ma esclusivamente in punto di diritto; però, alla fine di tutto – come abbiamo tentato di spiegare in molte circostanze – la soluzione di quel problema potrà anche rivelarsi indipendente da quella sulla titolarità “pro quota” o sociale, nonostante quest’ultimo possa essere stato nella realtà costruito quasi a tavolino per spingere verso una decisione contraria alla “doppia assegnazione”.
Ma ormai non manca molto alla risposta del CdS siciliano, e però c’è evidentemente da augurarsi che si tratti di una risposta soddisfacente sul piano strettamente tecnico-giuridico, in qualunque direzione essa vada.