Il destino della farmacia del titolare “rurale” vincitore di concorso

Ho partecipato con un collega al concorso straordinario della mia regione come titolare da oltre quindici anni di una farmacia rurale sussidiata; siamo vicini all’assegnazione e vorrei capire se e come posso conservare la farmacia, come mi risulta siano riusciti a fare molti miei colleghi nella stessa situazione, senza pregiudicare l’assegnazione della nuova e perciò anche la posizione del mio collega.

È una strettoia da cui devono tentare di sottrarsi i concorrenti – partecipanti al concorso straordinario quali titolari di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria [o, attenzione, diventati tali nelle more concorsuali] – quando,  vincitori in forma individuale o associata di una sede, siano chiamati a decidere il destino dell’esercizio attualmente da loro posseduto in forma individuale.

Il tema è stato da noi affrontato più volte ma sembra assumere, anche per il succedersi sempre più serrato degli interpelli, un rilievo via via maggiore e dunque è opportuno riparlarne.

Intanto, bisogna distinguere la fattispecie qui descritta da quella in cui il concorrente rivesta semplicemente lo status di socio in una società titolare di farmacia rurale sussidiata o sovrannumeraria.

In questa seconda evenienza, infatti, se la titolarità della farmacia conseguita nel concorso straordinario viene assentita ai vincitori in forma associata non pro quota o pro indiviso [che è la soluzione “prescelta”, si fa per dire, in Emilia, Lazio, Umbria, Marche e Abruzzo, in pratica – a parte l’Abruzzo – l’intero ex Stato Pontificio della prima metà dell’800], ma alla società tra loro costituita [che è stata la scelta delle altre Regioni, compresa la Calabria che sembra infatti aver virato recentemente in questa direzione], il diritto alla conservazione dell’odierna quota sociale non è seriamente contestabile, mentre, se la titolarità è conferita pro quota o pro indiviso, la quota va ineludibilmente ceduta – in uno qualunque dei negozi traslativi riconosciuti dal codice, ma in tempo utile e a titolo definitivo – perché incompatibile con il provvedimento di autorizzazione all’esercizio individuale [come giuridicamente è quello emesso pro indiviso a tutti i co-vincitori] della farmacia assegnata in forma associata.

Diversamente, nel caso proposto – in cui il concorrente ha partecipato nella veste di titolare individuale di farmacia rurale sussidiata – il riconoscimento pro indiviso ai componenti l’associazione vincitrice del diritto di esercizio della sede da loro conseguita potrebbe implicare la decadenza di diritto [ex art. 112 TU.San.] dalla titolarità individuale oggi posseduta.

L’assentimento nel concorso straordinario, invece, della titolarità in forma sociale – cioè alla società come tale – comporterebbe [ove naturalmente non si voglia compromettere le sorti dell’intera compagine] la previa rinuncia alla titolarità, configurandosi in questa ipotesi, come noto, l’incompatibilità tra lo status di socio e quello di “titolare di altra farmacia” prevista dalla lett. b) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91.

È allora segnato il destino della farmacia rurale sussidiata?

Oggi siamo meno convinti, rispetto a qualche tempo fa, che la risposta debba fatalmente essere affermativa.

È vero che cedere ora, a titolo gratuito od oneroso, la titolarità della farmacia rurale ovvero, ma dal punto di vista civilistico è lo stesso, conferire quest’ultima in una società di persone o di capitali con un qualsiasi terzo [salvo poi cedere la quota ascritta all’ex titolare, prima del rilascio della titolarità della sede vinta a concorso, nel caso in cui questa sia riconosciuta ai covincitori pro indiviso tra loro], potrebbe colpire l’intera compagine assegnataria perché la cessione dell’esercizio, in qualsiasi forma e a favore di chiunque effettuata, farebbe perdere il requisito [negativo] di “non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni”.

Senonché, si tratta di una condizione che, come “chiarisce” [le virgolette sembrano d’obbligo, come vedremo subito] la nota riportata in calce all’art. 2 di tutti i bandi, deve permanere in capo a ogni concorrente “fino al momento dell’assegnazione della sede”.

E’ una prescrizione questa che potrebbe anche far pensare – come abbiamo osservato di recente – che dopo l’assegnazione definitiva della sede scatti un “tana libera tutti” che renda possibile al concorrente – se non certamente [per quanto detto fin qui] la conservazione della titolarità individuale – almeno la cessione della farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, senza alcun rischio di esclusione ma con la piena legittimazione a partecipare con gli altri co-vincitori alla società riconosciuta (o da riconoscere) titolare della farmacia loro assegnata.

A suo tempo il Consiglio di Stato ha avuto agio di esaminare ampiamente questa specifica questione anche se evidentemente con riguardo ai concorsi ordinari, e per la verità ha concluso per l’operatività della “preclusione decennale” fino all’integrale esaurimento della procedura relativamente a ogni singola sede e quindi fino al rilascio del provvedimento di autorizzazione al suo esercizio.

Qui però non si può escludere che si possa pensare diversamente, soprattutto perché bisogna tener presente che il compendio regolatorio di un concorso – che per quello straordinario è costituito dall’art. 11 del decreto Cresci Italia, dalle altre disposizioni generali sui concorsi ordinari e naturalmente anche dalle prescrizioni dei bandi – forma nel suo complesso una lex specialis che in quanto tale non tollera facilmente l’introduzione, a seguito di procedimenti ermeneutici, di disposizioni in contrasto con i dettati letterali delle norme [e trascurando in questa sede la tutela del c.d. legittimo affidamento che va assicurata (anche) a qualsiasi partecipante a un concorso pubblico].

Così com’è scritta, insomma, quella nota potrebbe anche autorizzarne un’interpretazione strettamente letterale, nel senso che la “preclusione decennale” potrebbe/dovrebbe davvero considerarsi operante solo “fino al momento dell’assegnazione della sede”, ma non oltre; ne deriverebbe l’incondizionata facoltà del titolare rurale – da quel momento in poi – di cedere liberamente l’esercizio senza nessuna conseguenza sulla sua posizione concorsuale (il “libera tutti” di cui sopra).

Questi argomenti, beninteso, potrebbero non convincere il CdS a mutare giurisprudenza, sia perché il Supremo Consesso ha mostrato anche recentemente di non tenere in gran conto quel che dicono o non dicono le norme che disciplinano i concorsi straordinari [personalmente ci basta citare l’orientamento dei giudici di Palazzo Spada sulla “duplice assegnazione” che pure non è impedita, neppure implicitamente, da alcuna disposizione], ma anche perché l’ultimo periodo del comma 6 dell’art. 11 del Cresci Italia regola espressamente la sorte delle “sedi farmaceutiche eventualmente resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso” [ed è plausibile che una delle “scelte” possa essere anche quella di accettare la sede assegnata …], prescrivendo per la loro “copertura” l’utilizzo della graduatoria “con il criterio dello scorrimento”, un precetto d’altronde perfettamente ribadito anche sub d) dell’art. 11 di tutti i bandi.

Dunque, ambedue tali disposizioni – che fanno parte anch’esse del compendio normativo regolatorio del concorso, pur disciplinando diversamente [come abbiamo illustrato parecchie volte] gli interpelli successivi al primo – parrebbero supporre che il conseguimento di una sede, in forma individuale o associata, da parte di un titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria comporti di diritto la “vacanza” della relativa sede farmaceutica e perciò la sua disponibilità per gli altri concorrenti.

In definitiva, la nota in calce all’art. 2 dei bandi potrebbe anche essere assunta come se dicesse: “…fino al momento del rilascio della titolarità della sede”; ma così in realtà non dice, come stiamo vedendo, e allora questa può diventare l’ennesima questione in grado di dare qualche grattacapo ai giudici amministrativi.

In un caso come questo, tuttavia, è forse verosimile che la relativa (per lo più) importanza della posta in palio, gli oneri da sostenere e l’incertezza circa il loro esito scoraggino – almeno qui – agguerrite iniziative giudiziarie di concorrenti ai danni di colleghi che li precedano nella graduatoria.

Questo articolo sul Concorso Straordinario Farmacie è stato redatto da Laura Giordani dello Studio Associato Bacigalupo – Lucidi Sediva Srl

By |2018-11-21T09:55:51+00:00Nov 21st, 2018|Sediva|Commenti disabilitati su Il destino della farmacia del titolare “rurale” vincitore di concorso

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