Il concorso laziale si va stabilizzando, anche se… – quesito

Come sapete meglio di noi, le determine della Regione Lazio di assegnazione definitiva delle sedi messe a concorso costringono in pratica tutti i vincitori – se vogliono accettare la sede – a sottoscrivere un modulo in cui tra l’altro dichiarano di rinunciare a richiedere eventuali danni alla Regione.

Noi non abbiamo alternative perché se non firmiamo perdiamo la sede e poi saremmo costretti a fare ricorso con tutti i rischi del caso.

Considerato che ci è stata assegnata una sede sub judice, nel caso in cui la perdessimo e restassimo esclusi definitivamente dal concorso, perderemo anche qualunque possibilità di essere risarciti?

Dapprima, una notizia sul concorso laziale che giunge dal Consiglio di Stato. Il Tar Lazio–Sez. Latina, con ordinanza n. 168 del 9 giugno u.s., aveva sospeso – come qualcuno ricorderà – l’efficacia della Determinazione della Regione Lazio prot. G01640 del 26/2/2016, il cui allegato B) conteneva/contiene l’elenco e la descrizione delle 274 sedi farmaceutiche laziali complessivamente messe a concorso e l’allegato A) l’elenco di quelle sub judice, in cui figurano/figuravano anche le 7 sedi istituite a Latina.

Quel ricorso era stato proposto da un titolare di farmacia del capoluogo pontino (che non aveva peraltro impugnato il provvedimento di revisione straordinaria della p.o. del 2012), che dunque era portatore di un interesse (“protetto”) alla sospensione della citata

Determinazione laziale ma limitatamente proprio all’inclusione (anche) delle 7 sedi nell’elenco di quelle – pur se sub judice – disponibili per i primi interpellati.

Senonché il Tar aveva tout court sospeso “la determina impugnata” senza però precisare, come avrebbe dovuto, che si trattava di un provvedimento circoscritto – come del resto non poteva non essere – appunto alle sedi di Latina e perciò operante sulla

Determinazione regionale soltanto “in parte qua”. La Regione è stata perciò costretta a impugnare sempre in sede cautelare, e anche sotto questo specifico aspetto, il provvedimento del Tar al Consiglio di Stato, che con ordinanza n. 5462 del 23/9/2016 – tenuto conto che l’esame dell’intera vicenda di

Latina è stato da tempo fissato al 20/10/2016 – ha rinviato a tale data anche la decisione su questa richiesta di sospensiva, al tempo stesso però accogliendola “interinalmente” con la giusta precisazione che “gli effetti della sospensione della deliberazione GO1640/2016 devono intendersi limitati alle sedi concernenti il Comune di Latina (così come scaturisce dalla interpretazione dell’impugnazione proposta in primo grado alla luce dell’interesse della ricorrente)”.

Come si vede, certe evitabilissime negligenze – della burocrazia, della giustizia o di apparati pubblici in genere – possono comportare, per porvi riparo quando vi si può porre riparo, costi supplementari che poi restano per lo più a carico dell’incolpevole collettività, perché la Corte dei Conti non può intervenire dappertutto e comunque non certamente in un caso come questo.

Venendo ora al quesito, sui contenuti delle varie determine laziali – tutte espressamente “con riserva” e tutte con allegato il “modulo” incriminato – che la Regione sta via via adottando, e in ogni caso sul concorso laziale in generale, abbiamo avuto parecchie occasioni di soffermarci in questa Rubrica, ma anche all’interno di una serata-incontro organizzata recentemente con i vincitori laziali dall’Ordine dei Farmacisti di Roma nella sede della CRI.

Nella circostanza abbiamo potuto toccare con mano che – sorprendentemente, almeno per noi – agli assegnatari delle sedi interessa poco o nulla il problema, invece molto serio per le ragioni ripetutamente illustrate, che pone il “preannunciato” rilascio della titolarità delle farmacie non alle società costituite tra i co-vincitori ma a costoro personalmente pro-quota o pro-indiviso, essendosi qui il Lazio omologato all’Emilia (anche se in ambedue le regioni alcuni comuni – che, ricordiamolo, non subiscono alcun vincolo da provvedimenti regionali come questi – potrebbero anche voler prendere le distanze da tale posizione).

Le ragioni di questo disinteresse francamente non le cogliamo appieno: forse la questione non è ben chiara agli interessati, oppure la voglia (peraltro comprensibile) di chiudere nel concreto con successo e al più presto il loro travagliato iter concorsuale prevale su qualsiasi altra vicenda, anche se importante come quella del soggetto riconosciuto titolare dato che il rilascio della titolarità alle persone fisiche dei componenti alla “candidatura” vincitrice, e non alla società come tale tra loro formata, fa un’enorme differenza. Ma tant’è.

Nel corso della serata, invece, i problemi più gettonati sono stati proprio i due posti nel quesito: quello del “modulo” e l’altro sul destino dell’assegnatario di una sede sub judice se soppressa per effetto di una sentenza del giudice amministrativo.

Anche su tutto questo abbiamo già espresso più volte il nostro punto di vista che quindi ora ribadiamo rapidamente.

Grandi responsabilità regionali in questa storia è difficile individuarne, se non per le famose sedi di Latina (e forse di un altro paio di sedi che hanno avuto dall’amministrazione regionale lo stesso “trattamento”) per le quali tuttavia il Consiglio di Stato potrebbe tra breve rimettere le cose a posto per gli assegnatari (e per la Regione) permettendo loro di portare a casa definitivamente la sede conseguita, perché una decisione del CdS di accoglimento dell’appello contro le sentenze del TAR pontino finirebbe per sistemare il tutto “ora per allora” e riparare pertanto almeno nella sostanza al vulnus derivato sul piano giuridico dalle scelte originarie della Regione.

Per di più, anche quanto ai tempi, le assegnazioni delle sedi di Latina – sempre nell’ipotesi di annullamento delle sentenze del Tar – si allineerebbero nei fatti alle altre (e questo dai funzionari regionali è stato forse ben calcolato…), azzerando così in pratica eventuali ragioni di rivalsa delle 7 compagini vincitrici.

Invece le cose potrebbero certo andare in altro modo se il Supremo Consesso rigettasse l’appello – quel che d’altra parte non si può escludere del tutto anche perché al CdS gli originari ricorrenti, vincitori in primo grado, hanno riproposto censure di merito non esaminate dal Tar – tenuto conto che in questa eventualità il pregiudizio per perdita di chances che ne deriverebbe agli assegnatari delle 7 sedi, laddove ammessi (come vedremo subito) al secondo interpello, potrebbe essere ricondotto proprio all’illegittima loro inclusione tra le sedi opzionabili.

Ma per le altre sedi sub judice non è così e tutto sommato la Regione dovrebbe – in caso di soppressione

[iussu judicis] di una o più di esse – cavarsela senza grandi danni, come del resto sarebbe anche nell’ipotesi di accoglimento da parte del TAR Lazio di uno dei ricorsi avverso la graduatoria (contro cui comunque gravano perfino alcuni ricorsi straordinari al Capo dello Stato destinati a essere decisi molto più in là nel tempo…).

La tesi che però respingiamo, ma che qualcuno ritiene fondata o quanto meno ragionevolmente praticabile, è quella dell’esclusione definitiva dal concorso della compagine assegnataria di una sede sub judice che sia stata infine soppressa dal TAR e/o dal CdS, perché ci pare che il giudicato amministrativo, operando ex tunc, debba, per così dire, rimettere nei termini quella compagine e tuttavia – secondo i principi – soltanto nei limiti del c.d. possibile giuridico, cosicché essa potrebbe aspirare a partecipare al secondo (o terzo) interpello, ma sicuramente non a rovesciare il tavolo in vista di un “nuovo” primo interpello. Come si vede, per concludere su questo punto, un problema di responsabilità regionale può sorgere in realtà soltanto nei confronti dei vincitori delle sedi di Latina, e solo nel caso di rigetto dell’appello.

Quanto, infine, a quel che può derivare agli assegnatari – che verosimilmente opteranno tutti, visto che l’opzione è gratuita, per l’allungamento a 360 giorni del termine disponibile per l’apertura della farmacia (un’altra questione che darà parecchio filo da torcere al CdS per le tante criticità che sorgeranno a ridosso della scadenza dei 180 o 360 giorni) – dalla sottoscrizione del “modulo” contenente, tra l’altro, anche la vituperata clausola di rinuncia (“nulla e a nessun titolo, neppure in caso di eventuale richiesta di proroga all’apertura della farmacia di cui appresso, potrà/potremo mai vantare in caso di sfavorevole esito dei giudizi”), il discorso è abbastanza semplice.

Come osservato fin qui, infatti, la soppressione di una sede già assegnata per effetto di una decisione del TAR o del CdS – sempre escludendo le sedi pontine – non può costituire per i suoi assegnatari [se non ci è sfuggito qualcosa circa una o più sedi a suo tempo oggetto di impugnativa] motivo di pretese risarcitorie nei confronti di nessuno, e comunque, ove pure in alcune ipotesi specifiche affiorasse qualche profilo di responsabilità della Regione, non sarà certo la sottoscrizione di quel “modulo” a privare di legittimazione ad agire la compagine vincitrice.

Si tratta invero di una clausola che per semplicità potremmo definire nulla (pur tenendo conto dello speciale regime che disciplina la nullità degli atti amministrativi cui fa riferimento anche il codice della giustizia amministrativa), perché nel nostro ordinamento costituzionale – come ha ricordato anche il CGAR (n. 75 del 18.01.2015) – non è configurabile una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale, cioè espressa o formulata in un modo qualunque prima della concreta lesione dell’interesse di cui si vuole invocare la tutela e quando dunque la lesione non è ancora attuale e per ciò stesso non azionabile la misura di protezione.

Quindi, in definitiva, quella clausola non può seriamente preoccupare gli assegnatari che ci pare pertanto – almeno sotto questo aspetto – possano tranquillamente accettare la sede loro assegnata, anche se sul concorso laziale almeno per qualche tempo continueranno a incombere tutte le incertezze derivanti dall’alea inerente a qualsiasi procedimento giurisdizionale.

Questo articolo sul Concorso Straordinario Farmacie è stato redatto dallo Studio Associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl