Conosciamo il vostro parere contrario a quello del Ministero sulla contitolarità della farmacia in capo ai soci che vincono una sede in forma associata. È un problema che mi riguarda da vicino perché vorrei accettare con il mio collega la sede che ci verrà offerta in Toscana ma non vorrei perdere la possibilità di accettare, con altri due colleghi, anche una sede laziale. Mi preoccupa anche il fatto che in questi giorni abbiamo letto su un sito che quello ministeriale sembrerebbe anche  “l’orientamento più accreditato”.

È la questione probabilmente più delicata che va quindi affrontata subito, perché, come vedremo, la sua soluzione – tuttora incerta e non pienamente definibile – potrà orientare in un senso o nell’altro anche le risposte ad altri interrogativi.

Torna dunque in ballo, ancor più inquietante per la sua massima attualità, la famosa nota ministeriale del 23/11/2012 trasmessa alla Fofi su alcuni quesiti riguardanti il “concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche”, una nota che purtroppo grava ora sui concorsi straordinari come il più classico dei “convitati di pietra”, perché – ricordiamolo – ritiene che la titolarità di una farmacia conseguita da più concorrenti in forma associata sia ascrivibile non già alla società come tale (cui sarebbe pertinente la sola azienda commerciale e la sua gestione), ma a ciascuno di loro in regime di contitolarità, che sarebbe come dire che ognuno assume la titolarità dell’esercizio individualmente, perciò con tutti i lacci e i lacciuoli che il sistema prevede a carico di un titolare individuale.

Personalmente abbiamo già espresso più volte il nostro dissenso (in particolare, v. Sediva news del 30/11/2012: “L’inquietante nota ministeriale sul concorso straordinario”), ma questo è un problema che – al pari dei numerosi altri dubbi sui concorsi (d’altra parte nessuno ha in realtà faticato più di tanto per tentare di risolverli…), alcuni dei quali riguardano persino la legittimità di certe clausole contenute nei bandi – potrà essere sciolto soltanto dal giudice amministrativo, quindi per certi versi fuori tempo massimo, costringendo pertanto i vincitori (che cominciano a essere numerosi, dato che le graduatorie  vengono via via approvate e pubblicate) a fare delle scelte non da poco, come la formazione dell’“ordine delle preferenze” imposto dall’interpello, come decidere di accettare o non accettare la sede eventualmente offerta, e così via, ma anche quella altrettanto seria di impugnare o non impugnare la graduatoria.

Per di più, non avendo nessuno naturalmente la verità in tasca, di questi tempi la diversità di opinioni ha raggiunto fatalmente il suo massimo storico, e però almeno su quel parere del Ministero sembriamo tutti abbastanza d’accordo circa la sua enorme fragilità pari all’evidente sua asistematicità, ed è quindi difficile spiegarsi chi abbia potuto, e su quali assunti, considerare quello ministeriale “l’orientamento più accreditato”, sembrando perfettamente vero il contrario.

Disgraziatamente, tuttavia, i concorrenti – costretti, come accennato, a convivere con la difformità di opinioni adombrate qua e là (anche nei blog…) e dovendo in ogni caso  ora decidere “senza se e senza ma” – possono essere stati indotti a suo tempo, soprattutto per la minacciosa incombenza di quella nota ministeriale, a prediligere opzioni lontane dai rispettivi programmi originari, ulteriormente complicate dall’inaccettabile sfalsamento tra loro delle date di pubblicazione dei vari bandi regionali e, ancor più gravemente, di quelle di pubblicazione delle relative graduatorie (ma su questi sfalsamenti non ci pare possa fondarsi una, per così dire, class action di tutti i concorrenti contro l’intero sistema dei concorsi straordinari, come uno stimatissimo Autore sembra credere).

Ad esempio, proprio quell’inopinato parere – anche per l’autorevolezza che le Regioni quasi storicamente riconoscono ai Ministeri, nonostante questi ultimi siano privi di qualsiasi autorità nei loro confronti trattandosi in realtà di amministrazioni equiordinate – può in questo momento convincere parecchi vincitori (dopo aver magari loro suggerito di partecipare in forma associata ad un solo concorso, o preferire di partecipare a due concorsi ma in forma individuale) a non accettare una sede toscana per non pregiudicare o rendere eccessivamente oneroso il conseguimento di quella laziale (tanto per restare alla vicenda descritta nel quesito); per non parlare dei soci di società titolari di farmacie rurali sussidiate o soprannumerarie che possono aver temuto e temere oggi di dover dismettere la loro quota al conseguimento di una farmacia insieme ad altri.

Per quanto ci riguarda, dobbiamo ribadire che l’idea forse suggestiva e plastica ma certamente bizzarra di una contitolarità della farmacia (in capo ai concorrenti) dissociata dalla gestione dell’esercizio (in capo invece alla società tra loro costituita) è se non altro grandiosamente disallineata rispetto all’assetto normativo in atto, quello cioè conseguito agli interventi del dl. Crescitalia sul sistema previgente, e che tuttora in termini non equivoci ascrive la titolarità della farmacia ad un farmacista in forma individuale oppure ad una società personale tra farmacisti, senza lasciar neppure intravedere la configurabilità di un terzium genus.

Non possiamo però escludere del tutto, e lo abbiamo rilevato in un’altra circostanza, che l’ipotesi interpretativa ministeriale possa rinvenire un qualche ancoraggio (anche se il Ministero a quest’aspetto non ha fatto il minimo cenno) nell’incipit dell’art. 11 del dl. Crescitalia (“Al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti…”), così da poterne dedurre che questa apertura del concorso straordinario alla partecipazione in forma associata di più concorrenti (per giunta, senza più limiti di età) – se declinata con quella finalità di fondo enunciata nel provvedimento – potrebbe anche non permettere che un farmacista possa per questa via conseguire due farmacie, ovvero aggiungerne una seconda a quella già posseduta mediante una precedente partecipazione sociale.

Senonché, neppure quell’incipit riuscirebbe a sorreggere adeguatamente la tesi ministeriale, perché di per sé non può colmare l’enorme distacco di quest’ultima dal sottoinsieme normativo – ricavabile agevolmente dal confronto tra il testo originario e quello attuale dell’art. 7 della l. 362/91 – che consente sicuramente al farmacista uti socius di partecipare ad una società titolare di più (e fino a 4) farmacie, come pure a più società titolari, ognuna, di una o più farmacie.

Deve allora ritenersi ancor oggi circoscritto al farmacista uti singulus il divieto di cumulo di titolarità di cui all’art. 112 TU.San., un divieto del resto che il legislatore riformista – se avesse inteso, come si vuole a ogni costo immaginare, introdurre un terzo modo di essere titolari di farmacia (quello congiunto/disgiunto tra più farmacisti) – non avrebbe avuto grandi difficoltà ad estendere espressamente anche ai vincitori in forma associata.

E trarre allora conclusioni così dirompenti, come quelle ministeriali, da un’affermazione di principio, seppur certo di grande importanza, non si può.

Ma il vero è che, come si è già osservato, l’Ufficio legislativo del Ministero (tra l’altro, sembrerebbe che l’autore di quella nota si sia o sia stato trasferito altrove…), temendo che un ostacolo all’acquisizione di diritto dell’idoneità da parte di un candidato che consegua la titolarità di una farmacia concorrendo insieme ad altri possa derivare dal disposto del comma 2 dell’art. 7 della l. 362/91 (“…sono soci della società farmacisti… in possesso del requisito dell’idoneità previsto ecc.”) – e non rendendosi conto che la soluzione sta proprio nel comma 7 dell’art. 11 – escogita il superamento di tale supposto impedimento riconducendo forzosamente anche i concorrenti in forma associata nella disposizione dettata per il solo titolare in forma individuale (il secondo comma dell’art. 12 della l. 475/68) e abbozzando infine l’ipotesi interpretativa che sappiamo.

Ed è un’ipotesi che – per il rischio appunto che le Regioni vi si adeguino – continua comprensibilmente, ancor più a graduatorie approvate, ad allarmare i vincitori “in forma associata” in un concorso quando uno o più di loro abbiano partecipato sempre con successo, in una stessa formazione o in formazioni diverse, anche ad un secondo concorso regionale, ovvero siano attualmente soci di società titolari di farmacie rurali sussidiate o soprannumerarie.

Abbiamo infatti già scritto che tutti costoro vorrebbero sapere se l’accettazione in forma associata della sede loro assegnata in un concorso o il rilascio della relativa titolarità alla società tra gli stessi costituita precludano loro l’assegnazione di quella eventualmente vinta nell’altro, o se l’accettazione della seconda ne comporti l’esclusione o la decadenza della prima, oppure, come noi crediamo, possano invece  conseguire anche la seconda titolarità sociale; e vorrebbero anche sapere se davvero un “socio rurale”, che consegua per concorso in forma associata un altro esercizio, sia “tenuto ad uscire dalla società (rurale) prima di acquisire la titolarità/contitolarità della nuova farmacia”, oppure, come noi crediamo, possa anche acquisire in forma sociale quest’ultima senza compromettere la conservazione della quota dell’altra.

Un passo indietro o un qualunque chiarimento del Ministero nel frattempo non c’è stato, e anzi sulla vicenda è calato da allora il silenzio più assordante, che continua anche in questi frangenti così delicati, costringendo i concorrenti per la gestione associata in più concorsi – se vincitori o probabili vincitori – a scegliere al buio una soluzione o l’altra, con la prospettiva che, optando per quella contraria all’idea ministeriale, debbano poi fare i conti con le Regioni, che, beninteso, potrebbero tuttavia discostarsene scegliendo di agire con la propria testa.

Ed è quel che naturalmente ci auguriamo

Questo articolo sul concorso straordinario farmacie è stato redatto dallo Studio associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl