Alla nostra associazione (siamo tre farmacisti) è stata ora assegnata dalla Regione una sede farmaceutica oggetto di ricorso al Tar da parte del titolare di un’altra farmacia del comune, che lamenta sia stata collocata in una frazione con scarsa densità di abitanti. Il ricorso è stato respinto ma il Consiglio di Stato non ha ancora deciso l’appello.Vorrei sapere se, accettando questa sede, possiamo richiedere una proroga dei sei mesi previsti per l’apertura della farmacia, in attesa cioè che il Consiglio di Stato si pronunci. Quali sono i tempi? A quali situazioni ci possiamo trovare di fronte?

Intanto, ma crediamo che questo sia ben chiaro anche a voi, è sicuro che – laddove non accettiate la sede assegnatavi anche se in pendenza del ricorso al CdS – sareste definitivamente e irrimediabilmente esclusi dal concorso.

Ci pare pertanto che nei fatti tutto vi induca senz’altro ad accettarla, pur accollandovi il rischio che il supremo consesso amministrativo accolga il gravame annullando l’istituzione della sede.

È un rischio che peraltro riteniamo molto contenuto, per non dire ridottissimo, anche tenuto conto che – come si rileva agevolmente dai precedenti di questi ultimi due o tre anni – il CdS (salvo che in qualche vicenda specifica non ravvisi nella decisione dei primi giudici e/o nel provvedimento impugnato errori macroscopici) tende a non riformare una sentenza di rigetto del Tar, ancor meno quando il ricorso verta, come nel caso che vi riguarda, sulla collocazione di una sede neo-istituita in un’area territoriale piuttosto che in un’altra.

In sostanza, si tratta di scelte discrezionali del Comune nelle quali il giudice amministrativo sceglie per lo più di non penetrare, neppure quando, come nella specie, la sede neoistituita sia stata configurata in una zona scarsamente abitata (e, come ha lamentato il ricorrente, nelle vicinanze della sua farmacia) ma bisognosa di assistenza farmaceutica.

Se perciò il CdS respingerà l’appello, come crediamo, nulla quaestio naturalmente.

Diversamente, la sede assegnatavi verrà irrimediabilmente espunta dal concorso e revocata l’assegnazione, ma se l’ipotizzata decisione di accoglimento del CdS verrà pubblicata – come per la verità sembra molto probabile, considerati i tempi ristretti – quando la titolarità sia stata già rilasciata (a nome e favore, lo ribadiamo ancora a scanso di equivoci, della società di persone tra voi costituita) e quindi la farmacia aperta al pubblico, la revoca dovrà evidentemente investire il provvedimento di autorizzazione all’esercizio, con tutto quel che nel frattempo potrà esserne per voi derivato sul piano economico e finanziario.

In ogni caso, la vs. posizione – sempre in questa denegata seconda ipotesi – verrebbe certo “ripescata” in fase di secondo interpello (sia pure come “primo” dei secondi interpellati…) per l’assegnazione delle sedi a quel momento ancora inassegnate, e/o rifiutate, e/o non aperte entro sei mesi, e/o resesi disponibili per l’accettazione da parte di vincitori già titolari in forma individuale di farmacie rurali sussidiate o soprannumerarie.

Senonché, come anche voi paventate, potreste trovarvi nella scomodissima situazione, una volta assegnatavi la sede in via definitiva secondo quanto osservato poco fa, di dover comunque indicare con tempestività – cioè entro trenta giorni (anche se questo è un termine che sembra interessare poco, ad esempio, alla Regione Toscana…) dall’accettazione definitiva della sede, ovvero dalla ricezione da parte vostra del relativo provvedimento regionale – i locali da voi individuati per l’esercizio della farmacia, di doverli pertanto allestire e adeguare alle varie normative vigenti anche di settore e quindi, in definitiva, di dover impiegare denaro che andrebbe in gran parte perduto se il CdS  dovesse davvero accogliere il ricorso soltanto a farmacia ormai attivata.

Ci pare tuttavia che anche queste considerazioni – nel caso in cui il CdS non decida in tempi ravvicinatissimi – possano giustificare con ampiezza la concessione di una proroga (dei prescritti sei mesi per l’apertura della farmacia) fino alla pubblicazione della sentenza, consentendovi così in pratica di attendere l’esito del giudizio.

I problemi però che pone la clausola dei bandi in ordine alla “esclusione dalla graduatoria” o “decadenza dall’eventuale assegnazione” (come si esprimono quasi tutti i bandi) previste a carico dei vincitori che non attivino l’esercizio entro sei mesi – clausola che, come abbiamo rilevato altre volte, sembra di dubbia legittimità, se escludiamo il concorso toscano e quello pugliese (perché in queste due regioni il legislatore è intervenuto espressamente proprio in tale direzione) – sono indiscutibilmente molto seri e non facilissimi da risolvere, dato che si tratta di un termine perentorio e astrattamente ineludibile, qualunque sia la ragione che nel concreto impedisca o abbia impedito all’assegnatario di rispettarlo.

Il che, s’intende, non vuol dire affatto che condividiamo la scelta di quelle regioni che – come l’immancabile Toscana e come anche (a quanto pare) la Puglia, che d’altronde spesso e volentieri si omologa appunto alle scelte fiorentine – hanno optato o ritengono di optare per l’esclusione dai primi interpelli di tutte le sedi oggetto di impugnative giurisdizionali non ancora definite dal Tar e/o dal CdS; sono infatti opzioni in contrasto solare con il diritto amministrativo e per ciò stesso illegittime, nonostante il Tar Toscana non abbia accolto (con deduzioni che sembrano comunque prive di fondamento, come abbiamo avuto già occasione di rilevare) l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento toscano che ha scelto per primo di percorrere questa strada.

Tornando alla vostra vicenda, è chiaro che una rapida definizione del ricorso dinanzi al CdS vi semplificherebbe parecchio la vita, anche sul piano psicologico, e allora è il caso di far di tutto per una fissazione a breve dell’udienza di discussione del ricorso, e in tal senso sarà opportuno fare pressioni sul comune (sicuramente costituitosi nel giudizio d’appello) perché si muova sollecitamente su questa rotta, se del caso invocando anche l’interesse pubblico sotteso alla necessità dell’apertura al pubblico dell’esercizio.

Potreste d’altronde essere voi stessi – essendo pienamente legittimati a farlo – a intervenire ad opponendum nel giudizio e far valere la vostra (nuova) posizione di assegnatari della sede per produrre proprio voi l’istanza al CdS.

Del resto, è facile comprendere che in queste evenienze i ricorrenti – che mirano bensì in prima battuta alla soppressione della sede neoistituita, ma verosimilmente anche, in stretto subordine, a rinviare quanto più possibile la sua assegnazione/attivazione – faranno ben poco per una pronta definizione del giudizio, specie ove ritengano improbabile l’accoglimento del ricorso originario e magari sperino che la spada di Damocle del ricorso pendente possa nelle more scoraggiare i vincitori e indurli a rifiutare l’assegnazione.

Ma, almeno nella vostra vicenda, se l’appello verrà respinto il titolare della farmacia che ha impugnato l’istituzione della sede non avrà infine raccolto nulla, dato che nel frattempo – avendo voi risposto positivamente all’assegnazione e accettato la sede, come noi stiamo presupponendo – l’esercizio sarà stato attivato e, con il rigetto del ricorso, ogni ipotetico ostacolo alla sua continuazione definitivamente rimosso.

In modo ben diverso potranno invece andare le cose, attenzione, proprio in Toscana e in Puglia perché purtroppo, come abbiamo già ricordato anche qui, nelle due regioni (e con l’augurio che non se ne aggiungano altre…) le sedi oggetto di impugnativa sono state “stralciate” dal primo interpello; e allora, quei ricorrenti possono addirittura confidare ‑ e dal loro punto di vista, sia ben chiaro, è pienamente legittimo che vi confidino e facciano di tutto sul piano “tuzioristico” per centrare l’obiettivo – che con il rinvio alle… calende greche della decisione del ricorso si compiano inutilmente i due anni di esecutività della graduatoria, e che dunque almeno alcune delle sedi “stralciate” vengano assegnate non già nei concorsi straordinari ma in quelli ordinari che seguiranno, quando seguiranno.

Inoltre, questa sciagurata prospettiva diventa persino insopportabile quando i ricorsi contro l’istituzione delle sedi “impugnate” siano ancora in attesa della decisione di merito del Tar, dato che in tal caso il superamento del biennio diventa praticamente scontato.

Sono tutte ragioni di più, se pure erano necessarie, per contestare la decisione di Toscana e Puglia, che così operando rischiano infatti di sottrarre definitivamente le sedi “stralciate” ai graduati – a tutti i graduati, beninteso – nelle rispettive due procedure, pregiudicando parecchio anche le finalità stesse dei 21 concorsi straordinari, d’altronde enunciate espressamente nell’incipit dell’art. 11 del dl. Cresci Italia.

A noi pare che quello tracciato sinteticamente sin qui sia un quadro tutt’altro che ipotetico ma semplicemente realistico, e tuttavia non possiamo nasconderci – concludendo sulla fattispecie descritta nel quesito – che come noto non c’è ancora alcun precedente giurisprudenziale su questi specifici aspetti e dunque nessuno può sapere con tutta tranquillità quale potrà essere l’orientamento del CdS dinanzi a un ipotetico provvedimento di “decadenza” della vostra compagine concorsuale per l’inutile decorso dei sei mesi o, prima ancora, dinanzi a un provvedimento regionale (e/o di comune e/o Asl) che, ad esempio, neghi la proroga da voi eventualmente richiesta come sopra detto.

Ma d’altra parte la vostra è una delle prime sedi assegnate o in via di assegnazione definitiva e perciò non si rinvengono precedenti robusti neppure sul piano amministrativo, cioè sul versante dei comportamenti della p.a. in casi come questi o in vicende in cui si riveli sotto altri profili impossibile o problematica l’osservanza dei sei mesi.

La questione, da noi comunque affrontata anche prima d’ora, è insomma ancora tutta aperta, pur se – per quanto vi riguarda – il nostro suggerimento resta quello delineato all’inizio.

Questo articolo sul concorso straordinario farmacie è stato redatto dallo Studio associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl

By |2016-11-14T11:57:57+00:00ottobre 21st, 2015|news|0 Comments

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